医疗损害责任的举证责任

　　医疗损害责任的举证责任

　　有一个重要的问题一定要说明。各国在规定医疗损害责任实行过错责任原则的情况下，都有一个重要的平衡过错责任原则对保护受害患者不利的方法，就是在诉讼中，对受害患者一方给予更为优惠的照顾，以协调实行过错责任原则给受害患者带来的不利影响，从而更有利于保护受害患者的利益。例如，在英美法系中，实行“事实本身证明”规则；在我国香港地区，采取事实自证法则；在日本，采取过错大致证明规则；在德国，则实行表现证明规则。我国台湾地区采取的方法更为便捷，即举证责任缓和规则。在上述各种不同的协调方法中，我更欣赏我国台湾地区学者提出的举证责任缓和的主张。

　　什么是举证责任缓和？举证责任缓和与举证责任倒置的区别在哪里？举证责任缓和，是坚持原告举证的前提下，降低原告证明的标准。在一般情况下，原告的证明标准应当是高度盖然性，达到高度盖然性标准的，就认定为法律真实。降低原告的证明标准，是降低到盖然性，或者较大可能性，原告只要证明达到这个标准的，就认为原告已经完成了举证责任；之后，实行举证责任转换，由被告证明自己没有过错以及没有因果关系。被告能够证明的，则不构成侵权责任；不能证明或者证明不足的，确认构成侵权责任。而举证责任倒置，则是将举证责任全部转移给被告，原告不承担举证责任。这就是举证责任缓和与举证责任倒置的区别。

　　在设计医疗损害责任的举证责任原则的时候，全面考虑到这些问题了，但是，经过反复修改，*终的法律条文对这个问题解决得不好。首先，对因果关系的举证责任缓和根本没有规定，原来设计的条文被删除了；对过错要件的证明，没有规定举证责任缓和的规则，仅仅在第58条规定了三种推定过错的情形。可以看到，在《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定中，将过错推定原则改革为过错责任原则之后，配套的相关举证责任的规定并没有落实，因此，在举证责任问题上，对受害患者的保护是不利的。这是医疗损害责任规定中的一个不足之处，将来应当在司法解释中处理好。

　　关于医疗损害责任中的因果关系是否可以推定的问题，原来在*高人民法院的司法解释中规定医疗侵权的因果关系是可以推定的，《侵权责任法》草案拟定的一个条文，是医疗损害责任实行举证责任缓和，原因在于，医学资料和医学专业知识都掌握在医疗机构手里，受害患者很难举证证明因果关系要件，在这样一种情况下，可以实行举证责任缓和，只要原告证明有可能具有因果关系的，就推定有因果关系，由被告举证证明没有因果关系。这个条文写得很好，后来在审议过程中，有的常委提出意见，认为不应当实行因果关系推定，结果就把这个条文删掉了。当时我非常心痛，痛惜这个条文被扼杀。

　　我觉得，在司法实践中，为了更好地保护受害患者的利益，应该考虑继续实行因果关系的举证责任缓和。受害患者证明因果关系达到一定程度，再也不能举证证明的时候，就认为原告已经完成了举证责任，这个时候可以实行举证责任转换，让医疗机构证明没有因果关系，这样做可能对受害患者这一方会保护得更好。我建议，司法解释规定：“患者的损害有可能是由医务人员的诊疗活动造成的，除医务人员能够提供相反证据推翻可能性证明的外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。”

　　还有一个问题，就是第58条规定的过错推定，究竟是可以推翻的推定，还是不可以推翻的推定？我认为是不可以推翻的推定，理由在于，这三种情形，特别是**种情形，即医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，其实就是有过错了，怎么还可以推翻呢？即使是在隐匿或者拒*提供与纠纷有关的病历资料、伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定有过错之后，怎么还可以推翻这个过错推定呢？其实，凡是这三种情形能够证明的，就可以直接认定有过错。只有这样解释，才能够有利于保护受害患者，转变现在在诉讼中对受害患者保护不利的情况。

　　摘自《天下·侵权责任法：条文背后的故事与难题(第2版)》P217-218页，法律出版社2018年6月出版。内容简介：《天下·侵权责任法：条文背后的故事与难题(第2版)》作者是**人大常委会法工委立法专家委员会立法专家，全程深度参与了《中华人民共和国侵权责任法》的立法工作。作者以参加《侵权责任法》立法工作的亲身实践和体会，结合侵权责任法理论研究和司法实践经验，全面阐释《侵权责任法》每一个条文的内涵和具体的司法操作方法，有针对性地介绍了《侵权责任法》具体条文背后所隐藏的鲜为人知的立法故事，对法律工作者以及广大读者，理解和准确掌握《侵权责任法》条文的精准含义，具有重要的参考价值。作者还从理论研究的角度出发，对《侵权责任法》具体条文所包含的理论难题，一一进行解释和说明，对侵权责任法理论工作者研究《侵权责任法》的理论基础，促进学术发展具有重要的作用。在本书第二版中，增加了对一些新问题的阐释,进一步完善了全书的内容。